編者按

　　試用期是用人單位與勞動(dòng)者為了相互了解、選擇而依照法律約定的不超過(guò)六個(gè)月的考察期。在試用期內(nèi)，法律為用人單位和勞動(dòng)者設(shè)定了特殊的權(quán)利，從而導(dǎo)致了試用期內(nèi)勞動(dòng)關(guān)系管理的特殊性。用人單位應(yīng)該如何有效地在試用期內(nèi)對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施管理，并盡量避免勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛的發(fā)生呢？本期我們邀請(qǐng)到中國(guó)知名勞動(dòng)法專(zhuān)家，長(zhǎng)期致力于勞動(dòng)法律實(shí)務(wù)與研究的陸敬波律師給大家提供專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)和應(yīng)對(duì)策略。

　　專(zhuān)家簡(jiǎn)介

　　陸敬波

　　知名勞動(dòng)法專(zhuān)家、公司法專(zhuān)家、執(zhí)業(yè)律師、高級(jí)培訓(xùn)師。時(shí)任勞動(dòng)法苑laodongfa.com主任、上海江三角律師事務(wù)所主任、上海市法學(xué)會(huì)勞動(dòng)法研究會(huì)執(zhí)行副總干事、首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)院兼職教授、上海市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)兼職仲裁員、亞太總裁協(xié)會(huì)中國(guó)分會(huì)人力資源委員會(huì)主任、上海市工商聯(lián)（上海市商會(huì)）法律顧問(wèn)、上海市總工會(huì)法律顧問(wèn)、上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)法專(zhuān)業(yè)委員會(huì)副主任、北京市法學(xué)會(huì)勞動(dòng)和社會(huì)保障法學(xué)研究分會(huì)特邀理事等職。

　　本欄目由全國(guó)知名勞動(dòng)法專(zhuān)業(yè)服務(wù)提供商勞動(dòng)法苑laodongfa.com獨(dú)家提供智慧援助。

　　01-約定的試用期豈能隨意更改

　　案情介紹

　　王某與北京某跨國(guó)公司在2006年8月1日簽訂了勞動(dòng)合同，雙方約定勞動(dòng)合同期限為五年，試用期6個(gè)月，試用期工資5000 元/月，轉(zhuǎn)正后6000元/月。2006年11月25日，公司對(duì)王某進(jìn)行了考核，考核結(jié)果顯示王某暫時(shí)達(dá)不到崗位的職責(zé)要求，公司決定延長(zhǎng)其試用期至2007年3月1日，工資仍按試用期標(biāo)準(zhǔn)5000元/月支付。2007年2月25日，公司再次對(duì)王某進(jìn)行了考核，發(fā)現(xiàn)王某仍不能滿足崗位要求。于是，依據(jù)《勞動(dòng)法》第二十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)為王某在試用期內(nèi)不符合錄用條件，與其解除了勞動(dòng)合同。王某不服，將公司訴至勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)，要求公司撤銷(xiāo)解除自己勞動(dòng)合同的決定，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系；并補(bǔ)發(fā)因試用期延長(zhǎng)而少發(fā)的工資3000元，以及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金750元。

　　仲裁結(jié)果

　　仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后認(rèn)為，首先，公司延長(zhǎng)王某的試用期無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)；其次，在王某試用期滿以后，公司以其不能滿足崗位要求為由解除雙方之間的勞動(dòng)合同，是公司單方違法解除行為。最后，仲裁委員會(huì)裁決支持了王某的兩項(xiàng)申訴請(qǐng)求。

專(zhuān)家點(diǎn)評(píng)

　　焦點(diǎn)一：公司能否單方?jīng)Q定延長(zhǎng)勞動(dòng)合同約定的試用期？

　　根據(jù)勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定，試用期應(yīng)當(dāng)包含在勞動(dòng)合同期限以內(nèi)，是勞動(dòng)合同期限的有效組成部分。因此，對(duì)于勞動(dòng)合同期限的延長(zhǎng)或者縮短，都被視作勞動(dòng)合同期限的變更。根據(jù)《勞動(dòng)法》第十七條第一款的規(guī)定：“訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定�！倍�本案中，公司延長(zhǎng)王某的試用期，并未征得其本人的同意，因此，公司的這種單方變更行為也就違反了變更勞動(dòng)合同需要遵循的平等自愿、協(xié)商一致原則。另一方面，根據(jù)《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第十六條的規(guī)定：“勞動(dòng)合同可以約定試用期。勞動(dòng)合同期限在6個(gè)月以內(nèi)的，試用期不得超過(guò)15日；勞動(dòng)合同在6個(gè)月以上1年以內(nèi)的，試用期不得超過(guò)30日；勞動(dòng)合同期限在1年以上2年以內(nèi)的，試用期不得超過(guò)60日；勞動(dòng)合同期限在2年以上的，試用期不得超過(guò)6個(gè)月�！北景钢�，勞動(dòng)合同期限是5年，按照法律規(guī)定，可以約定的試用期期限不得超過(guò)6個(gè)月，而公司單方延長(zhǎng)后的試用期卻達(dá)到了7個(gè)月。因此，即使王某同意企業(yè)延長(zhǎng)試用期，也因延長(zhǎng)后的期限超過(guò)了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而使延長(zhǎng)行為無(wú)效。

　　綜上所述，延長(zhǎng)勞動(dòng)合同約定的試用期，必須堅(jiān)持兩個(gè)原則：一是雙方平等自愿，協(xié)商一致；二是延長(zhǎng)后的試用期不能超過(guò)法律和行政法規(guī)規(guī)定的期限，即與勞動(dòng)合同期限相對(duì)應(yīng)的試用期期限。

　　焦點(diǎn)二：如果員工在試用期內(nèi)經(jīng)考核不能勝任工作，公司可采取哪些措施？

　　公司在試用期內(nèi)對(duì)員工進(jìn)行考核，若考核結(jié)果令公司滿意，則雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的約定，皆大歡喜；若考核結(jié)果達(dá)不到崗位職責(zé)要求，則可分情況而論：

　　一是如果公司在招聘該員工時(shí)，把達(dá)到崗位職責(zé)要求作為錄用條件，則公司可以依據(jù)《勞動(dòng)法》第二十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，在試用期內(nèi)以員工不符合錄用條件為由，解除勞動(dòng)合同；

　　二是公司在招聘員工時(shí)并沒(méi)有把符合崗位職責(zé)要求作為錄用條件，則公司就不能依據(jù)《勞動(dòng)法》第二十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，應(yīng)該按照員工不能勝任工作的情形進(jìn)行處理，即按照《勞動(dòng)法》第二十六條第（二）項(xiàng)的規(guī)定：勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作的，公司提前30天通知，可以解除勞動(dòng)合同；

　　三是按照“焦點(diǎn)一”中確定的延長(zhǎng)試用期的原則延長(zhǎng)試用期，以便對(duì)員工進(jìn)行進(jìn)一步的考察。在本案中，首先，公司單方延長(zhǎng)試用期的行為違反了法律規(guī)定；其次，公司并沒(méi)有按照《勞動(dòng)法》第二十六條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)王某不能勝任工作時(shí)對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，而是直接解除了與他的勞動(dòng)合同。因而仲裁委員會(huì)作出支持王某恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系和補(bǔ)發(fā)工資請(qǐng)求的裁定，具有合法的依據(jù)。

　　忠告及對(duì)策

　　公司之所以延長(zhǎng)試用期，目的不外乎有二：一是給員工再一次證明自己的機(jī)會(huì)；二是便于公司實(shí)現(xiàn)試用期管理員工的目的。但由于公司操作不當(dāng)，往往會(huì)給自己帶來(lái)極大的風(fēng)險(xiǎn)。因而企業(yè)要在試用期內(nèi)對(duì)員工進(jìn)行有效的管理，必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定來(lái)操作，從兩個(gè)方面完善企業(yè)的管理制度，一是要完善企業(yè)的招聘制度，能否將員工不能勝任工作轉(zhuǎn)化為不符合錄用條件是關(guān)鍵；二是要完善考核制度，對(duì)試用期的員工進(jìn)行客觀公正的考核，決定著公司的決策能否經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)。

出處：“中華英才網(wǎng)《人力資源》（HR經(jīng)理人版）”